不同带货告舟直播于商业广刘双

　　在正式讨论这个问题之前，刘双先做两个概念的舟直限定：一是本文所讨论的“直播带货”是指通过网络直播形式来销售货物或服务的活动，而不论及诸如娱乐直播、播带游戏直播、同于知识直播等不以带货为目的商业的直播形式，更不包括非直播形式的广告各类短视频;二是本文所讨论的“商业广告”是指广告法意义上的广告活动，而不泛指“广而告知”的刘双各类商业宣传。

　　一、舟直将直播带货视为商业广告的播带观点缺乏学术支撑

　　自从直播带货作为网红经济的一种表现形式面世以来，直播带货的同于法律性质一直存在着争议。其中媒体报道或自媒体文章中影响比较大的商业一种观点认为，直播带货属于商业广告，广告应当由广告法进行调整。刘双

　　应当承认直播带货这种新兴的舟直互联网经济模式确实带有明显的广告色彩。从活动主体角度来看，播带直播带货中的很多商家本身就是某些品牌的大广告主，他们的广告经常出现在电视、户外等传统媒介的广告中;受直播带货网红主播高收入的吸引，越来越多的明星、达人开始加入带货主播的队伍，而这些明星、达人之前就是我们熟悉的广告代言人，有些甚至以某品牌的广告代言人身份而“家喻户晓”;直播带货经济模式中还有不少中介经纪主体，比如以孵化网红为主要业务的MCN公司，它们在直播带货中所从事的直播场景和文案设计、策划、制作等工作很像传统广告公司的业务，事实上，也确实有不少MCN公司是由广告公司转型而来的;由于受传统广告媒介观念的影响，公众通常抱有在那个媒体上看到的广告信息那个媒体就是广告发布者这种朴素的观念，因此，直播带货中的互联网平台，尤其是电商平台，在大众眼中很容易被视为是广告发布者。就连第一个规范直播带货行为的行业性自律文件《网络直播营销行为规范》，也是由中国广告协会制定并发布的。所以公众将直播带货看做是商业广告的观点其实并不奇怪。

　　但是这种观点在学术研究中其实并没有多大市场。究其原因，一是法学界从学术角度研究直播带货法律性质的文章并不多;二是真正研究广告法的学者，对直播带货与商业广告的区别看得比较清楚，不会笼统地将直播带货归入广告法调整的商业广告。持直播带货属于商业广告观点的文章大多不是学术性文章，主要是媒体报道或自媒体类文章。这种观点虽然非常容易被大众接受，甚至会影响到某些市场监管部门执法者的看法，但是将直播带货视为商业广告的观点非常缺乏学术理论的支撑。

　　二、互联网脱虚向实趋势正在淡化其作为广告媒介的功能

　　互联网最初的功能就是一种信息传播媒介，与报纸、电台和电视等传统的信息传播媒介没有本质上的区别。电脑最初也像电视一样主要是个终端显示器。互联网广告刚开始时与电视广告也没有多少不同，甚至在广告发布方面也需要像电视广告一样进行“排期”。但是随着互联网技术的飞速发展，互联网已经不再是当初那个虚拟世界了，尤其是随着互联网经济的繁荣，互联网一直在脱虚向实，由虚拟世界向真实世界转变。电子商务的不断丰富和发展，更使得互联网作为信息传播媒介的功能快速弱化，而充当真实交易空间的属性则越来越强化。电商平台上的“网店”与下线实体店的交易功能已经完全一致了，今天很少还有人会认为电商交易属于虚拟交易了。

　　现行广告法第二条规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”从广告法对其调整的商业广告范围的规定中可以得知，“利用媒介”传播商业信息是广告法调整的商业广告的一个核心构成要素。在广告执法实践中，线下实体店里销售人员面对面向客户介绍和推销商品的行为不属于广告法调整的商业广告，理由就是这种推销信息的传播没有借助媒介。随着电商经济的发展和网购消费习惯的养成，互联网平台上的网店作为信息传播媒介的功能逐渐被消费者淡忘了，而作为真实交易场所的功能却越来越被消费者强化。在这种情况下，网店销售者向客户介绍和推销商品的行为与线下实体店的导购和推销行为在监管执法中已无本质区别，否则执法将有悖线上线下一致的原则。

　　传统广告除了宣传商品外，还具有更多的品牌宣传功能。传统消费模式中，消费者大多是冲着品牌去消费的。而网红直播带货模式中，品牌宣传的成分甚至商品宣传的成分都大大被弱化了，消费者(粉丝)更多地是冲着主播的人格魅力去消费的，直播带货体现出更多的交易特征，而不是广告特征。从合同法角度来看，商业广告通常属于要约邀请。传统商业广告之所以称之为广告，是因为广告与交易在时空上是分离的，无论是报纸、电台、电视等传统媒体广告，还是传统电商经济中的互联网广告，这种时空分离特征都非常明显。但是在直播带货模式中，主播推介商品与商品交易在时空上是合一的。这种情况下，主播针对营销商品所作出的允诺在法律上不再属于要约邀请，可以直接构成要约。商家、主播等应当为其作出的允诺承担要约意义上的法律责任和交易意义上的法律责任，而不能以“要约邀请”属于广告为由拒绝应承担法律责任。这种情况下，直播间已不再是或主要不再是一种信息传播的媒介，而是一个实实在在的交易空间。这是我本人不主张将直播带货视为商业广告的一个主要原因。

　　三、直播带货主播与传统广告代言人不可同日而语

　　直播带货中的主播与传统广告中的广告代言人表面上确实有有很多相似之处，但是两者的不同之处更多：

　　直播带货主播代表的利益群体与传统的广告代言人代表的利益群体不完全相同。传统广告代言人代表的是商家(广告主)的利益，属于商家代言人，为商家利益“代言”;而直播带货中独立主播更多地代表的则是消费者(粉丝)的利益，某种程度上属于消费者代言人。传统广告代言人在收取代言人费时，很少会考虑消费者的利益，主要考虑的是自己的收益。而带货主播(尤其是头部主播)在收取“坑位费”时，会从消费者利益角度与商家进行谈判，把价格压到最低，为规避自身风险还会更加注重货品的品质等。因为主播经济本质上是粉丝经济、流量经济，主播是依靠粉丝和流量为生的，具有为粉丝争取利益的激励。而传统代言广告代言人对消费者(广告受众)利益的考虑就相对寡淡一些。

　　直播带货中的主播在法律上的独立性与传统广告代言人也不同。广告代言人在法律上依附于广告主，一般不直接与消费者发生联系，不是一个独立的商事主体。广告代言人通常与广告主之间或与广告经营者之间存在合同关系，是接受广告主或广告经营者的委托来进行广告代言的。直播带货中的主播主要有两种：一种是商家自己做主播(比如网店经营者或雇员);另一种主播本身是个独立的经纪主体(如头部主播)。商家主播可以构成电子商务法中的电子商务经营者身份，具有独立的法律身份。独立主播不一定与商家之间具有合同关系，对商家的依附性很小，具有更强的法律主体独立性。

　　法律对直播带货主播与传统广告代言人的要求不同。广告法对广告代言人的要求是：代言人必须是广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。广告代言人在广告中对商品、服务做推荐、证明，应当依据事实，符合广告法和有关法律、行政法规的规定，并不得为未使用过的商品或者未接受过的服务做推荐证明。但绝大部分主播本身就是网店的店主或雇员，即便是独立主播，因为其本身是个商事主体，独立从事商品和服务的营销活动，法律是按照独立的商事主体或交易主体来要求主播的。

　　直播带货主播与传统广告代言人需要具备的知识结构也不同。广告代言人通常是公众人物，有的甚至家喻户晓，具有更高的社会知名度，这正是商家希望聘请明星做广告代言人的主要原因。但是广告代言人并不需要掌握太多与代言产品有关的专业知识，法律也只是要求代言人“使用过商品和接受过服务”，并不要要求代言人更深入的了解代言的产品或服务。广告代言人所起的作用主要是对产品和服务的“推荐、证明”作用，实践中不少广告代言人的代言仅仅是按照事先策划好的“文案”和商家的要求“背台词”表演而已，没有激励去深度了解代言产品和服务的品质等，也不需要去关心消费者的需求。直播带货中的主播则不同，绝大部分主播都不是公众人物，其知名度仅限于其“粉丝”的范畴。主播作为一种新兴的营销传播职业，其“知识工作者”定位要求其必须花更多时间和精力去了解消费者和产品，主播需要对产品有深度的专业了解。

　　直播带货中的主播与传统广告代言人承担的法律责任也不同。广告代言人承担责任的法律依据主要是广告法。根据广告法的规定，广告代言承担的责任主要有：关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任。其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的，不得利用其作为广告代言人。可见广告代言人承担的法律责任是有条件的。即便广告属于虚假广告，对代言人追责也不容易。相比较而言，直播带货主播“翻车”承担责任的法律依据主要是合同法、消费者权益保护法和反不正当竞争法等，而且是无条件的，即在货品方面不需要考虑是否属于“关系消费者生命健康的商品或者服务”，在追求责任的条件上也不需要考虑主观上是否“明知或者应知”。消费者是将主播当做独立的经营主体来对待的。可见，带货主播的法律责任比传统代言人的法律责任要重。

　　四、从权利义务角度看直播带货与商业广告的不同

　　在广告法理论上，通常认为商业广告属于商家的商业言论自由范围，做商业广告是商家的一项法律权利，这个权利的界限是广告必须真实合法，不得虚假或引人误解。但是如果商家向消费者和社会公众披露与其推销商品和服务有关信息是为了履行法定义务，而不是行使其商业言论自由权，则这种商业信息的传播活动就不应该被认定为是做商业广告。

　　根据《消费者权益保护法》的规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务、或者服务的内容、规格、费用等有关情况。《网络交易管理办法》也规定，网络商品经营者向消费者销售商品或者提供服务，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方法、支付形式、退换货方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息，采取安全保障措施确保交易安全可靠，并按照承诺提供商品或者服务。还有《电子商务法》也明确规定，电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。所有这些法律对消费者知情权的规定，其实都指向了商家的信息披露义务。商家为满足消费者知情权和履行法定信息披露义务而传播商品或服务信息的行为就不能认定为是商业广告行为，尽管这些行为在客观上可能有利于商品或服务的营销。

　　《互联网广告管理暂行办法》在制定时就充分考虑到这种情况，在定义互联网广告时规定，互联网广告包括“推销商品或者服务的商业性展示中的广告”，但是“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”。这一规定涉及到传统电商中的商业性展示的法律定性问题。电子商务经营者可以在其网店中做“推销商品或者服务的商业性展示中的广告”，但是如果展示的信息属于“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息”的，则不属于商业广告，因为这是商家为满足消费者知情权必须要履行的法律义务，而不是其商业言论自由权的行使。

　　传统电商通常采用文字、图片等非互动方式来展示商品和服务信息。直播带货其实改变的主要就是网络上商家展示商品信息的方式而已，即由文字、图片的形式升级为互动的、即时的、更具体验感的直播形式。主播向用户直播介绍商品和服务信息的行为如果是在履行满足消费者知情权的义务，则当然不是商业广告。即便超出了满足知情权的范畴，前文已经论述主播在直播间的直播活动更多地属于交易性质，而不仅仅是为了广告宣传，因此也不应将直播带货等同于商业广告。也许有人会问，主播直播的信息不真实，虚假误导消费者，又不认定为商业广告，岂不会造成“法律监管空白”。其实这种担心没有必要，不认定为商业广告，按虚假宣传处理也是有法律依据的，反不正当竞争法和消费者权益保护法都是可以适用的。

　　五、将直播带货全部纳入广告法监管存在现实困难

　　直播带货不属于商业广告并不等于说直播带货中不能有商业广告，也不等于说直播带货活动完全不能适用广告法。正如新闻联播不属于商业广告，但是不排除有人会变相利用新闻形式做商业广告一样。广告法就明确规定，“大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告”。说直播带货不属于商业广告与直播带货中可能有商业广告，这是两个不同的问题。事实上，直播带货中可以有各种各样的商业广告，对于这些符合商业广告的活动当然需要适用广告法来调整和监管。但是正如不能因为电影里有植入广告就说电影属于商业广告一样，不能因为直播带货中存在商业广告就将整个直播带货看做是商业广告。这个道理其实很简单。

　　不主张将直播带货定性为商业广告，还有其他方面的原因。现行广告法于2015年修订实施，当时互联网广告才刚刚兴起。广告法中仅对互联网广告做了一些原则性规定。总体上看，现行广告法对于其调整范围及商业广告认定条件的规定主要是基于对传统媒体广告认识的结果。虽然为了配合广告法对互联网广告进行监管，2016年原国家工商行政管理局又出台了《互联网广告管理暂行办法》，但是该办法出台时传统的电商才刚刚起步。可见现行广告法和《互联网广告管理暂行办法》在立法时根本不可能考虑到直播带货的法律需求，更不会考虑到直播带货可能带来的诸多问题。将直播带货认定为商业广告，表面上看好像符合广告法的规定的，也容易为大众所接受，但是以“过时的”法律来套新生事物必然会带来削足适履的结果，这不利于直播带货这一新兴互联网经济的发展。另外，将直播带带货简单地纳入广告法监管，无论从监测技术上，还是从执法资源上看，都是不可行。目前直播带货中存在的问题都能找到对应的法律依据，在执法上并不存在法律空白，反法消法质量法电商法都可用。本着对新生事物审慎监管的原则和发展优先的原则，对直播带货还是要抱宽容的态度为好。